36協定は10人未満の会社でも必要？就業規則と違って、人数ではなく「1日8時間」で決まります

「就業規則は従業員10人から。なら、36協定も10人からのはず」。年末の繁忙期を前に、残業をお願いしたい社長が、そう考えるのは自然です。

ところが、36協定には人数の条件がありません。つまり、従業員が少人数でも、1日8時間を超えて働かせるなら、結んで届け出る必要があります。実は、「うちは小さいから関係ない」は、いちばん危ない思い込みです。

この記事では、36協定が必要になる場面、結んで届け出る手順、限度時間と特別条項、小さな会社が気をつけたい例外を、厚生労働省の案内と労働基準法の条文にもとづいて整理します。なお、今年の秋の時点の内容です。

野村證券のリテール営業で全国約7,000名中1位を4度。いまは代理店開拓で中小企業の販路をつくる会社「コミッターズ」を経営しています。川口です。

10人未満の36協定、先に結論：36協定は人数ではなく「法定労働時間を超えるか」で決まります

36協定は、事業主が労働者に法定労働時間を超える時間外労働や休日労働をさせる場合に、事業主と労働者代表が結ぶ協定です。また、厚生労働省のパンフレットは、法定労働時間を、原則として1日8時間、1週40時間以内と説明しています。休日は、原則として毎週少なくとも1回です。

まず、次のどれかに当てはまるときは、36協定を結んで、労働基準監督署に届け出る必要があります。

• 1日8時間を超えて働かせる
• 1週40時間を超えて働かせる
• 休日に働かせる

10人未満の36協定と就業規則の違い

一方、就業規則は、労働基準法89条で、常時10人以上の労働者を使う会社に作成と届出が義務づけられています。36協定について書いた同法36条には、こうした人数の条件は出てきません。なお、就業規則の「10人の壁」は、こちらの記事で整理しています。

従業員9人の会社に就業規則は必要？「10人」の壁と、なくて困る3つの場面

たとえば、従業員が少人数の小売店（仮の例です）で、毎日8時間勤務のレジ担当に、年末だけ閉店後の片づけをお願いするとします。8時間を超えた分は、法定時間外労働です。つまり、会社が小さくても、この日から36協定が必要になります。

反対に、会社が決めた所定労働時間が法定より短い場合、法定の範囲内の残業は、36協定の対象になりません。基準になるのは、あくまで法定労働時間です。

求人票に「残業あり」と書く前に、36協定と労働条件通知書をそろえます

人を募集するとき、残業の有無は書く項目の一つです。

別のサイトの仲間づくり部（ニコニコデスク）のコラム「求人票に書く項目と避けたい表現とは？」では、時間外労働は有無だけでなく「あり（月平均20時間）」のように月平均の時間数まで書く例が示されている、と書かれています。つまり、残業ありと書くなら、その残業をさせるための36協定が先に要る、という順番になります。

出典：仲間づくり部「求人票に書く項目と避けたい表現とは？」

勘違いしやすい2つのこと

ここで勘違いしやすいことが2つあります。

1つ目は、36協定は「残業を命じる根拠」ではない、ということです。厚生労働省の「確かめよう労働条件」の質問と答えのページは、36協定にもとづいて時間外労働をさせるときは、別に、労働契約や就業規則などの法的根拠が必要だと説明しています（判例にもとづく説明です）。就業規則がない小さな会社では、雇用契約書や労働条件通知書に、所定労働時間を超える労働の有無を書いておく形になります。

割増賃金は36協定とは別の話

2つ目は、割増賃金は36協定とは別の話、ということです。同じページには、36協定の有無を問わず、労働基準法37条にもとづいて、時間外の割増賃金を払う義務が生じると書かれています。なお、法定の割増率は25%です。長時間の残業などには、さらに高い率の決まりもあります。もちろん、固定残業代を払っている会社も、同じです。固定残業代は「残業代をどう払うか」の話で、36協定は「法定の時間を超えて働かせてよいか」の話だからです。

10人未満の36協定を結んで届け出るまでの5つの手順

流れは、次のとおりです。

1. 1労働者代表を選ぶ：労働者の過半数で組織する労働組合がなければ、労働者の過半数を代表する人を選びます。「労働者」には、パート・アルバイトも含みます。管理監督者はなれません。社長が指名するのではなく、投票や挙手など、過半数の支持が明らかになる方法で選びます
2. 236協定届を作る：時間外労働の限度時間は、月45時間・年360時間です。この範囲で、必要最小限の時間を定めます
3. 3協定を結ぶ：事業場ごとに結びます。営業所や店舗が別の場所にあれば、原則としてその場所ごとです
4. 4労働基準監督署に届け出る：協定は、届け出なければ有効になりません。有効期間が始まる前までに届け出ます。対象期間は、1年間に限られます
5. 5労働者に知らせる：届け出た36協定は、見やすい場所に備え付ける、書面を交付する、などの方法で周知します

労働者代表の選び方は、とくにつまずきやすいところです。つまり、パートやアルバイトも含めた全員の過半数、という数え方になります。「いつも話しやすい人に頼んでおいた」だけでは、選び方として足りません。

10人未満の36協定の例外と注意：特別条項、10人未満の特例、家族だけの会社

月45時間・年360時間を超えて働いてもらう必要があるときは、特別条項を付けた36協定にします。ただし、使えるのは、臨時的な特別の事情がある場合に限られます。厚生労働省のパンフレットは、例として、予算や決算の業務、ボーナス商戦に伴う繁忙、納期のひっ迫、大規模なクレームへの対応を挙げています。

特別条項の3つの上限

また、特別条項にも上限があります。

• 月45時間を超えられる回数は、年6回まで
• 時間外労働は、月100時間未満、年720時間以内（月の100時間未満には、休日労働を含みます）
• 実際の時間外労働と休日労働の合計は、2〜6か月平均で80時間以内。超えると、協定の内容にかかわらず法違反になります

結ばずに法定時間外の労働をさせると、労働基準法32条の違反になります。厚生労働省の同じページによると、同条の違反には、6か月以下の拘禁刑または30万円以下の罰金が定められています。

10人未満の会社に関わる3つの例外

さらに、小さな会社に関わる例外も3つあります。

• 常時10人未満の商業・サービス業には、法定労働時間を週44時間とする特例があります。1日8時間は変わりません。なお、自社が特例の対象かどうかは、労働基準監督署や社会保険労務士に確認してください
• 管理監督者は、労働条件の決定など、労務管理について経営者と一体的な立場にある人のことです。労働時間の規定は適用されませんが、肩書だけで決まるものではありません
• 同居の親族だけを使う事業には、労働基準法そのものが適用されません

最後に、個別の会社が36協定を結ぶべきかどうか、特例の対象かどうかは、働き方や業種で変わります。迷ったら、社会保険労務士に、勤務表と就業のルールがわかる資料を持って相談すると早く決まります。

今日からできる最初の一歩：年末の残業の「見込み」を書き出す

まず、最初の一歩は、年末年始に残業や休日出勤が出そうな人と日を、紙に書き出すことです。そのうえで、次の順に確かめます。

1. 136協定を結んで届け出た控えが、手元にあるか
2. 2有効期間が切れていないか
3. 3なければ、労働者代表を選ぶところから始める

そして、ここまで見ておけば、年末の忙しい時期に、あわてて残業をお願いして、あとから違反に気づく、という事態は避けられます。

また、営業の仕事にも、同じ考え方が使えます。繁忙期に、納期を約束したり、新しい注文を受けたりする前に、「この人数で、残業の上限の中に収まるか」を数えてみてください。つまり、上限から逆算して受ける量を決めるほうが、お客様との約束も守りやすくなります。

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参考（外部サイト）：厚生労働省、厚生労働省（2）、e-Gov法令検索、東京労働局

※一般的な解説です。個別のケースは顧問税理士・社会保険労務士・弁護士などの専門家にご相談ください。

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